Con o sin finales traumáticos, este proceso, iniciado por el Gobierno en 2007, continúa su marcha apoyado en los precios del petróleo y en el acceso del Estado a fuentes de financiamiento. En el ámbito laboral, lo más importante es que a la brevedad posible las empresas notifiquen de la situación a sus empleados y realicen una auditoría para identificar pasivos y otros elementos

Recién tendría un mes en su cargo el nuevo gobernador de Miranda, Henrique Capriles Radonski, cuando anunció con bombos y platillos la expropiación de un estacionamiento en Los Teques para convertirlo en un mercado de Economía Popular, como parte del proceso de reordenamiento del casco central de la capital del Estado. Esta noticia es reflejo de una realidad: el país vive en una estructura jurídica y política que apoya la noción del Estado empresario y que permite a los distintos entes del estado adquirir bienes y propiedades, siempre y cuando estos se encuentren dentro de su área de competencia.

El actual proceso de nacionalizaciones se ha acelerado a partir de 2007 como forma de fundar las bases de la economía socialista postulada por el Presidente de la República; sin embargo, no estamos ante un fenómeno novedoso: a partir de 1947 las diferentes versiones de nuestra Constitución han contemplado la posibilidad de que el Estado se reserve la administración, explotación de sectores de la economía calificados como estratégicos o de interés público tales como hoteles, líneas aéreas, frigoríficos o televisoras. De 1947 para acá el Estado venezolano ha nacionalizado, expropiado o adquirido todo lo que ha necesitado.

Sin embargo, la ola de adquisiciones que se inició hace más de dos años ha presentado tanto sus aciertos como sus errores, pues a una serie de operaciones exitosas (Electricidad de Caracas, CANTV, Vengas y, más recientemente, el Banco de Venezuela) se contrarresta una serie de nacionalizaciones que han encontrado obstáculos para su finiquito.

Durante un foro sobre nacionalizaciones, organizado por la Cámara Venezolana Británica de Comercio (Britcham), se dieron a conocer las experiencias de varios profesionales que han tenido la oportunidad de participar en estos procesos. En tal sentido, José Valentín González, abogado de la firma D’Empaire Reyna, señala que en términos generales, estas adquisiciones amistosas comparten una serie de características, entre las que se encuentran la utilización de mecanismos de derecho privado versus aquellos de derecho público; es decir, se lleva a cabo un proceso de negociación que termina en una compra-venta de acciones o de activos, con pago a precios de mercado, principalmente en efectivo y de contado en divisas. Indica que en el caso de aquellas empresas de propiedad privada (que no cotizan en bolsa) la valoración fue bastante razonable.

Refiere que las tomas de control se efectuaron después de adquirir las acciones de la empresa y no ha habido problemas posteriores, por lo que los accionistas continuaron en control de la empresa hasta el momento de transferencia y se implementaron mecanismos de transición, intercambio de información e, incluso, se realizaron asambleas de accionistas para aprobar gestión anterior, liberando de responsabilidades posteriores a los gerentes salientes. “En estos casos”, comenta González, “el Estado fue respetuoso de esos acuerdos y el manejo de la opinión público fue bien positivo”.

Estos procesos de adquisiciones amistosas se realizaron principalmente durante 2007 y principios de 2008, cuando los altos precios del petróleo generaban altos niveles de liquidez que permitían realizar estos pagos de contado. Aún así -e inmersos dentro de una crisis económica mundial que recién parece comenzar a amainar-, González considera que aún hay espacio para adquisiciones amistosas y pone como ejemplo la reciente nacionalización del Banco de Venezuela. “Hoy día existen los recursos fiscales suficientes para hacer adquisiciones importantes debido a que los precios del petróleo han subido y la capacidad de endeudamiento del Estado en el exterior ha aumentado”, explica.

La piedra en el zapato

Algunos procesos comienzan muy bien, pero se desvían en el camino; tal es el caso de las cementeras Holcim, Lafarge y Cemex de Venezuela. En este caso, la evolución de los procesos ha sido accidentada, por cuanto la Comisión Técnica acordó un justo precio (que no incluye ni lucro cesante, ni daños indirectos) y con base en el valor de libro, que es menor al precio de cotización en bolsa; se ha fragmentado el pago en varias cuotas y sin intereses en un plazo de 4 años; se han hecho críticas a la gerencia saliente; se han realizado tomas de control sin el amparo de dictámenes judiciales, es decir, “se han realizado acciones de carácter administrativo, donde el gobierno decide, autoriza e implementa sin una intervención previa, concomitante o posterior del poder judicial, y eso es una situación anómala”, según lo explica González.

Un dato curioso sobre este caso es que aunque existen en Venezuela otras empresas privadas dedicadas al negocio del cemento, el decreto de estatización se refería sólo a las tres empresas privadas extranjeras funcionando en el país. Al cierre de esta edición de Dinero se anunció la firma del acuerdo definitivo con Lafarge (el Estado asume 89% de Lafarge, la casa matriz conserva 6% e inversionistas locales se quedan con 5% restante), pero ni Holcim ni Cemex han querido aceptar la oferta del gobierno venezolano y el caso se encuentra en tribunales arbitrales internacionales. Holcim continúa operando en el país, pero en el caso de Cemex, la empresa está cerrada y desmantelada.

Afirma que en muchos casos puede suceder que el Estado tenga la intención de iniciar una adquisición amistosa, pero las cosas no caminen y éste abandone el intento. “Quizá por un prejuicio del inversionista, particularmente extranjero, que lo lleva a asumir unas actitudes dan al traste con el proceso. Si uno ve que está ante una nacionalización con la posibilidad de que termine adquisición amistosa lo más inteligente es colaborar, pues no es lo más aconsejable asumir actitudes de principios ante realidades que no se pueden evitar no es lo más aconsejable. Quizá por que no están en el país, lo ven desde fuera, y creen que no es posible una adquisición amistosa en Venezuela, pero ha ocurrido y puede seguir ocurriendo”, concluye.

El aspecto práctico

Venezuela está ante un ambiente donde el Estado fortalece su papel de empresario en aras de la construcción de una economía socialista. Los métodos son varios: compras amistosas, expropiaciones, leyes de reserva, ocupaciones y recuperaciones. Es una realidad que no se puede ignorar ni combatir, y que exige a las empresas tomar una serie de medidas para estar mejor preparados ante una eventualidad. ¿Qué ocurre con los empleados?, ¿qué efectos tienen estos procesos sobre terceros involucrados en la operación de la empresa?

José Gregorio Torrealba, abogado del escritorio jurídico, Hoetz, Peláez, Castillo & Duque, y quien ha estado involucrado en los procesos de conversión a empresas mixtas de la industria petrolera, explica que un aspecto a tomar en cuenta en estos procesos es qué ocurre con las acreencias y quién responde por ellas. Al respecto, subraya que la regla es simple: “si expropian los bienes la deuda debe ser pagada por el expropiado, quienes ahora deben responder ante sus acreedores y colocar el monto de las acreencias dentro de la propuesta financiera de indemnización”.

Y ya que se habla de acreencias, no menos importante es el aspecto relativo a la administración del recurso humano y los pasivos laborales. Gaiskale Castillejo, socia de las oficinas locales de Baker y McKenzie, basó su participación en el foro de Britcham en el análisis de los aspectos legales que afectan la relación patrono-laboral en el caso de las expropiaciones y adquisiciones y señaló que, en estos casos, no se afectan las relaciones laborales pues se encuentran ante procesos de sustitución de patrono y que lo más importante es realizar una auditoría laboral para identificar pasivos laborales y otros elementos y notificar de la situación de sustitución de patrono a los empleados a la brevedad posible.

La Ley Orgánica del Trabajo indica que el dueño anterior es solidariamente responsable por un año por las obligaciones contraídas antes del traspaso, por lo cual es necesario conocer el estado de las relaciones patrono-laborales, procesos administrativos en curso, pasivos, demandas, entre otros aspectos.

El trabajador debe ser informado por escrito y con antelación de los cambios por ocurrir. “Hemos tenido experiencias donde sólo pudimos enviar la notificación después de que ocurrió el hecho, pero aún así es importante hacerlo, pues el empleado tiene 30 días para abandonar la empresa si no está de acuerdo con el cambio de propietario y se le indemniza como si se tratará de un despido. En el caso en que el proceso de adquisición viene acompañado de transferencias o cesiones de trabajadores el patrono acuerda con el trabajador la prestación del servicio con carácter definitivo y a tiempo indeterminado bajo la dependencia de otro”, puntualiza.

A raíz de la interposición de un recurso jerárquico por parte de una contribuyente contra un reparo formulado por el Seniat por concepto del incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital emitió un Acta de Recepción de los documentos consignados conjuntamente con el recurso, marcando con una “X” en las respectivas casillas de un formato preimpreso, si estos eran presentados en original o en copia.

Lo que llamó la atención de esta Acta de Recepción es la nota que allí se encuentra estampada, cuyo contenido es el siguiente: “Se hace del conocimiento al Contribuyente, que deberá consignar los recaudos en original y copia para su confrontación, a los fines de dar curso a su solicitud en el lapso de quince (15) días contados a partir de la presente notificación de conformidad con el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vencido este lapso, comenzarán a correr los sesenta (60) días previstos en el artículo 64 ejusdem, para que opere la perención de dicho procedimiento”.

El artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que: “Cuando en el escrito o solicitud dirigida a la Administración Pública faltare cualquiera de los requisitos exigidos en el artículo anterior, la autoridad que hubiere de iniciar las actuaciones lo notificará al presentante, comunicándole las omisiones o faltas observadas a fin de que en el plazo de quince (15) días proceda a subsanarlos. Si el interesado presentare oportunamente el escrito o solicitud con las correcciones exigidas, y ésta fuere objetada por la administración debido a nuevos errores u omisiones, el solicitante podrá ejercer el recurso jerárquico contra la segunda decisión o bien corregir nuevamente sus documentos conforme a las indicaciones del funcionario.”

Por su parte, el artículo anterior a que hace referencia la citada norma, es decir, el artículo 49 de la L.O.P.A., afirma: “Cuando el procedimiento se inicie por solicitud de persona interesada, en el escrito se deberá hacer constar: (1) El organismo al cual está dirigido. (2) La identificación del interesado, y en su caso, de la persona que actúe como su representante con expresión de los nombres y apellidos, domicilio, nacionalidad, estado civil, profesión y número de la cédula de identidad o pasaporte. (3) La dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes. (4) Los hechos, razones y pedimentos correspondientes, expresando con toda claridad la materia objeto de la solicitud. (5) Referencia a los anexos que lo acompañan, si tal es el caso. (6) Cualesquiera otras circunstancias que exijan las normas legales o reglamentarias. (7)La firma de los interesados.”

Como se puede apreciar del contenido de las normas transcritas, en ninguna parte está previsto que el administrado deba presentar conjuntamente a su solicitud determinados documentos en original.

Por el contrario, el artículo 248 del Código Orgánico Tributario, consagra que el recurso jerárquico debe interponerse mediante escrito en el que basta que se identifique suficientemente el acto recurrido; por lo que ni siquiera es necesario presentar copia simple del mismo.

Por su parte, el artículo 250 del C.O.T. establece de forma taxativa las causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico, a saber; (1) la falta de cualidad o interés del recurrente; (2) la caducidad del plazo para ejercer el recurso; (3) la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente; y, (4) la falta de asistencia o representación de abogado; siendo imperioso que exista una resolución que declare la inadmisibilidad del recurso, que por supuesto, ha de ser motivada y contra la cual puede ejercerse el recurso contencioso tributario.

Ante esta actuación arbitraria por parte de la Administración, resulta propicia la ocasión para traer a colación el contenido del Decreto número 368, con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos, publicado en la Gaceta Oficial número 5.393 extraordinario, del veintidós de octubre de 1999, reseñado en esta misma sección -Revista Dinero, número 245- cuyo objeto, recordamos, es establecer los principios y bases conforme a los cuales, los órganos de la Administración deben llevar a cabo la simplificación de los trámites administrativos que se efectúen ante los mismos, con base, entre otros principios, de la presunción de buena fe del ciudadano, así como, la simplicidad, transparencia, celeridad y eficacia de la actividad de la Administración Pública.

Específicamente, prevé el artículo 14 del Decreto-Ley, en cuanto a los documentos que se deben presentar a los efectos de realizar un trámite, que los órganos y Entes de la Administración Pública aceptarán la presentación de instrumento privado en sustitución de instrumento público y de copia simple o fotostática en lugar de original o copia certificada de instrumentos que hayan sido protocolizados, autenticados o reconocidos judicialmente.  Tampoco se exigirá la presentación de copias certificadas o fotocopias de documentos que la Administración tenga en su poder, o de los que tenga la posibilidad legal de acceder, en virtud del principio de colaboración que debe imperar entre los órganos de la Administración Pública, en sus relaciones interorgánicas y con las demás ramas del Poder Público.

Por último, asienta la normativa citada, que los entes de la Administración Pública deberán identificar y disponer la supresión de los requisitos y permisos no previstos en la Ley, que limiten o entraben el libre ejercicio de la actividad económica o la iniciativa privada.

Así las cosas, el requerimiento que hace la Administración Tributaria en los términos descritos, constituye una violación al debido proceso, y al ejercicio del derecho a la defensa, ya que aplica como consecuencia jurídica de la no presentación de documentos en original para su confrontación, el artículo 64 de la L.O.P.A., según el cual, si el procedimiento iniciado a instancia de un particular se paraliza durante dos meses por causa imputable al interesado, opera la perención de dicho procedimiento.