Controversias amigables
El que no exista una ley específica de franquicias no significa que haya un vacío legal en la materia. Lo que sí hay es una atomización normativa, recientemente nutrida con la aparición de la nueva Ley de Arbitraje Comercial, instrumento que facilita el desarrollo de los negocios al permitir la solución pacífica y privada de conflictos en materia mercantil
Atomización normativa |
Aunque en Venezuela no hay una ley específica que regule las franquicias, eso no significa que exista un vacío legal que obstaculice el desarrollo de ese tipo de negocios en el mercado nacional. En opinión de Raffalli, en el país hay una atomización legislativa en esa materia, que no es producto de una negligencia estatal ex profeso, sino más bien una dificultad para adaptarnos, a nivel normativo, a la modernización y el desarrollo de los mercados. "Nuestra capacidad de reacción a nivel legislativo es muy limitada, debido a la composición de las fuerzas políticas y del Congreso a nivel de representatividad. Eso hace más difícil en otros países dictar legislaciones modernas en muchas materias, particularmente en la mercantil, donde la realidad cambia muy rápidamente", comentó. Raffalli además consideró que, aunque no se haya dictado una ley de franquicias, todos los cambios legislativos y normativas específicas introducidos en el país a partir de 1990 han ayudado a que este negocio crezca exponencialmente, particularmente en los últimos tres años. "Sin embargo" -agregó-, "sería mejor contar con una legislación específica en la materia para que este segmento de negocio se expanda con mayor rapidez. Por esa razón, una de las labores de la Cámara de Franquicias será producir un instrumento legal que norme ese ambiente tan especializado, a fin de presentarla al Congreso de la República". En Venezuela, los derechos y obligaciones de las partes involucradas en una relación de franquicia se derivan, además de los términos del contrato, de las normas generales de derecho mercantil (Código de Comercio, cuya última reforma fue en 1955), así como de los usos y costumbres mercantiles; y, dependiendo de la obligación que se trate, de alguna legislación especial (léase: propiedad intelectual, antidumping, protección al consumidor, de promoción a la libre competencia, así como normativas laboral e inmobiliaria). |
La letra chiquita |
A continuación algunos tips que tanto franquiciantes como franquiciados deben considerar a la hora de elaborar un contrato de franquicia: 1.- Que el documento sea comprensible. El inversionista no sólo debe analizar los números del negocio, sino los términos del contrato para evitar sorpresas desagradables que afecten la rentabilidad de su inversión. 2.- Establecer claramente cuál es el derecho que el franquiciante otorga al franquiciado en relación a los bienes y activos que el primero está vendiendo: el good will de una marca y un producto (o servicio), incluyendo todos sus signos distintivos como logotipos, eslóganes y otros relacionados con la imagen; el know how del franquiciante en la elaboración del producto (o prestación del servicio) y manejo del negocio, así como la tecnología y la asistencia técnica necesaria para que ese producto o servicio cumpla con los estándares de calidad requeridos, lo que beneficia a ambas partes. 3.- Determinar cuánto es el fee de la franquicia (si lo hay), cuánto se pagará por concepto de regalías y cómo se ajustan esos pagos en el tiempo en función de las ganancias o pérdidas que arroje el negocio, así como el tratamiento fiscal del franquiciante y franquiciado (para evitar, por ejemplo, situaciones de doble tributación). 4.- Incluir sistemas de solución de conflictos de forma privada (arbitraje, mediación, etc.). 5.- Tomar previsiones en materia de monedas corrientes y monedas de pago para las obligaciones del franquiciado. 6.- Incluir normas protectivas en situaciones inflacionarias y de devaluación. |
La nueva Ley de Arbitraje Comercial, publicada en Gaceta Oficial N° 36.430, el pasado 7 de abril de 1998, es un paso avanzado que promueve la solución privada de conflictos en materia mercantil, aspecto que resulta de suma importancia para el florecimiento del sistema de franquicias y licencias en Venezuela, como negocio internacional por naturaleza.
Tal es la opinión de Juan M. Raffalli, abogado del escritorio jurídico Anzola Bóveda Raffalli y Rodríguez, y miembro de la junta directiva de la Cámara Venezolana de Franquicias (Profranquicias), organismo que estudia la creación de un centro de arbitraje institucional específicamente en esa materia, como una forma de resolución privada y pacífica de conflictos entre las partes involucradas en esta relación de negocios (franquiciante y franquiciado).
"La nueva legislación permite la existencia de varios centros de arbitraje institucional en el país", comentó Raffalli. Hasta ahora el único conocido, aunque poco utilizado, es el de la Cámara de Comercio de Caracas. Sin embargo, aunque la globalización luce indetenible, la especificidad de los negocios es la clave para ser más eficiente y obtener mayores réditos, así que la tendencia natural será buscar los árbitros más versados en los procedimientos adecuados para cada materia".
El arbitraje es un acuerdo por escrito (compromiso) entre las partes involucradas en una relación de negocios, mediante el cual éstas convienen de buena voluntad resolver sus conflictos de manera privada, basándose en uno o más árbitros, sin acudir a los tribunales de la República.
La principal característica de este procedimiento, según explicó Juan Raffalli, es que permite a las partes fijar sus propias reglas de juego en cuanto a la designación de los árbitros y sus honorarios, el lugar de celebración del contrato y el idioma que empleará, los gastos del proceso, entre muchas otras materias.
"Hoy en día", aseguró Raffalli, "acudir a un tribunal venezolano se ha convertido en un acto indignante, que no tiene sentido económico ni práctico. No obstante, para emplear el arbitraje se requiere de cierta madurez de parte de los usuarios. Es indispensable que las partes tengan buena fe y una verdadera motivación a resolver racionalmente el conflicto en cuestión, y a entender que alguno de los dos puede no tener la razón".
Raffalli consideró que la cultura del arbitraje calará rápidamente en el ambiente comercial venezolano (como en otros donde tiene aplicabilidad), especialmente a nivel de negocios con vinculación internacional, como es el caso de las franquicias y licencias, entre otros. Las pequeñas y medianas empresas adoptarán esta práctica poco a poco.
De hecho, muchas corporaciones emplean el arbitraje como una vía de solución de conflictos que, a todas luces, es más expedita y económica que la alternativa de acudir al sistema judicial venezolano. Petróleos de Venezuela, por mencionar un ejemplo, incluyó una cláusula de arbitraje en los contratos de la tercera ronda de apertura petrolera como una vía para la solución de conflictos en ciertas materias no reservadas al Estado por razones de interés nacional.
Aspectos técnicos
Según explicó Raffalli, el compromiso arbitral puede ser un documento aparte o estar incluido en una cláusula de un contrato no preformateado.
Hay que aclarar que no todas las controversias son susceptibles de ser tramitadas vía arbitraje; sólo los conflictos donde las partes pueden realizar una transacción, es decir, sobre derechos disponibles. Adicionalmente, las partes involucradas en la relación comercial pueden también excluir ciertas controversias del ámbito del arbitraje.
En relación a la selección de los árbitros, cabe decir que las partes pueden llegar a un acuerdo privado o remitirse a los reglamentos establecidos por instituciones privadas no jurisdiccionales (cámaras de comercio, asociaciones de industriales y comerciantes, universidades, etcétera) que cuenten con un centro de arbitraje institucional.
En todo caso, hay dos tipos de árbitros: los arbitradores o de equidad (personas versadas en la materia que se trate, no abogados, que decidirán según lo dictamine su conciencia y aun en contra de lo dispuesto por la ley) y árbitros de derecho (abogados especialistas en la materia en cuestión o personas con conocimiento profundo de la legislación aplicable).
También señaló Raffalli que no sólo es importante la consumación del hecho arbitral (el laudo o decisión final), sino lo que ocurre si alguna de las partes no quiere cumplir el compromiso de someter el conflicto a arbitraje o bien acatar lo establecido en el laudo.
"La ley vigente remite a las normas del Código de Procedimiento Civil (vigente desde 1987), el cual incluye un procedimiento relativamente rápido para que una de las partes acuda a un tribunal y obligue a la otra a cumplir el compromiso arbitral. Respecto al segundo punto, los laudos, sean o no producidos en Venezuela, deben acatarse, puesto que no son apelables, sino anulables si estuvieron mal concebidos", explicó.