Dinero 205: Incertidumbre legal rodea empresas mixtas

De acuerdo con la Ley Orgánica de Hidrocarburos, toda compañía petrolera privada que se encuentre en el país y que realice actividades primarias, que impliquen la extracción, recolección, transporte y almacenamiento inicial de petróleo, debe migrar al esquema de empresa mixta, que, como ya ha sido bien divulgado, es una figura nueva en la cual el Estado venezolano posee más de 50 por ciento de participación.

De hecho, el Ministerio de Energía y Petróleo (MEP) dejó en claro que la conversión a empresas mixtas tiene como fecha tope el próximo 31 de marzo y que los acuerdos que se alcancen con las transnacionales estarán sujetos a la aprobación de la Asamblea Nacional, que en definitiva será el organismo que dará el visto bueno a estos contratos que vienen a sustituir los convenios operativos que fueron establecidos durante la apertura petrolera que vivió el sector de hidrocarburos durante los años 90, con la finalidad de reactivar campos considerados como marginales.

Aunque la mayoría de las compañías ha decidido migrar al nuevo formato de negocio sin mayores problemas, aún existen dudas sobre el marco legal que regirá sus actividades. Al respecto, todavía no está del todo claro la normativa que se aplicará en diferentes terrenos como el fiscal, el laboral y la adquisición de divisas para sus operaciones diarias. Asimismo, existe incertidumbre sobre el futuro de los trabajadores de las transnacionales petroleras que operan en el país y que pasarán a formar parte de la nómina de la Corporación Venezolana de Petróleo (CVP) una vez aprobados los cambios.

Condiciones básicas. Debido a que el Estado venezolano tiene una participación mayor a 50 por ciento del capital social de las empresas mixtas, éstas son calificadas como empresas del Estado y su duración no podrá exceder de 25 años, prorrogables por 15 años más.

Así lo explica Eugenio Hernández Bretón, abogado de Baker & McKenzie, quien afirma que el área de realización de las actividades debe ser indicada en las condiciones aprobadas y que éstas deben incluir la cláusula de reversión y la de resolución de disputas.

Sostiene que tanto la creación de las empresas mixtas como las condiciones para la realización de actividades primarias requieren de la aprobación de la Asamblea Nacional. Además refiere que no sólo el derecho al ejercicio de las actividades primarias es transferido mediante un decreto del Ejecutivo Nacional a las empresas operadoras, sino que también, de acuerdo con la Ley Orgánica de Hidrocarburos, pueden transferirse derechos sobre bienes muebles e inmuebles del dominio privado.

Asimismo, comenta que, según esta ley, las empresas operadoras pueden contratar con terceros para el ejercicio de diversas actividades.

Divisas restringidas. Según el nuevo marco jurídico que controlará a todas las empresas mixtas del sector petrolero, éstas tendrán que someterse al régimen especial que para el sector público mantiene la Comisión de Administración de Divisas (Cadivi), por lo que sólo podrán solicitar dólares por concepto de deuda pública y para cancelar importaciones que se hayan efectuado antes del control cambiario.

Para José Alfredo Giral, abogado de la firma Baker & McKenzie, las empresas mixtas son consideradas como personas jurídicas públicas de acuerdo con la Ley Orgánica de Administración Financiera y por lo tanto las divisas extranjeras que obtengan por concepto de operaciones de crédito público, exportaciones de bienes o servicios, o por cualquier causa, serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela (BCV).

Giral explica que, de acuerdo con la normativa vigente, sólo el directorio del BCV le podrá permitir a estas empresas depósitos en moneda extranjera para el pago de sus insumos y de sus obligaciones, siempre y cuando este organismo lo considere pertinente.

No obstante, señala que en la práctica el BCV se ha negado a conceder este tipo de autorizaciones, tal y como ha venido ocurriendo con la Corporación Venezolana de Guayana (CVG). Por esta razón, recomienda que las empresas mixtas traten de obtener un convenio cambiario especial que regule el régimen de venta obligatoria de divisas y el acceso a divisas para insumos e importaciones y para dividendos y repatriación de capital.

Efectos fiscales. La migración hacia empresas mixtas genera una serie de efectos fiscales (ver cuadros), debido a que éstas tuvieron que constituirse bajo la figura de “compañía anónima” y por lo tanto perdieron la flexibilidad impositiva que se aplica a todas aquellas empresas extranjeras que operan en Venezuela.

Así lo sostiene Jorge Jraige, especialista de la firma Baker&McKenzie, quien refiere que, de acuerdo con la Ley de Timbre Fiscal, es necesario cancelar uno por ciento sobre el monto del capital de la compañía constituida para la constitución de la empresa mixta.

Sostiene que la transferencia de activos a la empresa mixta es semejante a la figura de fusión, por lo que, en el caso del Impuesto Sobre la Renta (ISLR), el valor de los bienes entregados se calcula con base al valor de mercado para el momento en el que se efectuó la operación.

Afirma que la cesión de derechos de uso de marcas y patentes sí es gravable con el Impuesto al Valor Agregado (IVA), dependiendo de los derechos transferidos. En cuanto a los intereses derivados del financiamiento del aporte del capital, indica que cada empresa asume por cuenta propia cada aporte y tiene 120 días para su devolución. Explica que, en el caso del pago de la deuda a través del dividendo, el impuesto sigue recayendo sobre el titular si el socio no hace ningún aporte.

Transición laboral. Uno de los puntos más álgidos en el proceso de creación de las empresas mixtas petroleras tiene que ver con la situación de los trabajadores que pertenecen a las nóminas de las compañías transnacionales que venían operando en el país bajo la figura del convenio operativo y que ahora pertenecerán a la nómina de Pdvsa.

Para el jurista Carlos Felce existen diferentes figuras legales para facilitar la transición de un patrono a otro, entre las que destaca la transferencia o cesión del trabajador antes de los activos de la empresa y la asignación de éstos temporalmente mediante contratación de sus servicios.

Señala que la normativa laboral aplicable a las empresas mixtas no debe ser la Ley de Carrera Administrativa que se emplea en el sector público, sino más bien la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) debido a que se sigue hablando de una empresa con la que el Estado hará negocios en el sector de hidrocarburos. Además resalta que en la Ley Orgánica de Hidrocarburos se indica claramente que el personal de este tipo de empresas debe estar regido por la legislación ordinaria que en este caso es la LOT.

No obstante, refiere que, al formar parte del mismo grupo de empresas de Pdvsa, es muy probable que los empleados de las compañías mixtas no puedan negociar sus propias condiciones de trabajo, por lo que tendrán que aceptar los mismos beneficios que hoy gozan los trabajadores petroleros del Estado, dependiendo del negocio al que se dedique la empresa mixta. Igualmente Felce aclara que existen restricciones en la contratación de extranjeros de las empresas mixtas, pues apenas 10 por ciento de sus empleados puede ser foráneo. Explica que las compañías que venían prestando servicios de outsourcing a las empresas de convenios operativos, podrán seguir operando bajo los criterios de negociación que Pdvsa maneja al respecto.

Participación privada. Las actividades primarias (extracción, recolección, transporte y almacenamiento iniciales) se encuentran reservadas al Estado y por lo tanto los particulares sólo podrán participar mediante empresas mixtas en las que la participación estatal sea mayor a 50 por ciento. En este caso las empresas mixtas se llamarán empresas operadoras.

• Las actividades de refinación (destilación, purificación y transformación) de los hidrocarburos naturales pueden ser realizadas por el Estado y los particulares, conjunta o separadamente. Para su ejercicio se requiere licencia.

• Las actividades de industrialización de hidrocarburos refinados (separación, destilación, purificación, conversión, mezcla y transformación) podrán ser realizadas por empresas totalmente privadas mediante permiso y por empresas mixtas con participación estatal y privada en cualquier proporción.

• Las actividades de comercialización interna y externa de los hidrocarburos naturales, así como los derivados que mediante decreto señale el Ejecutivo Nacional, sólo podrán ser ejecutadas por empresas estatales. Otros productos derivados podrán ser comercializados por empresas privadas o mixtas con participación del Estado y capital privado en cualquier proporción.

Leyes según grados. Las empresas mixtas estarán sometidas parcialmente a un régimen de derecho público, por lo que serán objeto de supervisión por parte de autoridades gubernamentales y de acuerdo con una serie de leyes que dependerán del grado de participación del Estado en cada empresa:

• Primer grado: empresa en la que el Estado tiene participación igual o mayor a 50 por ciento. En este caso se aplica la Ley Orgánica del Trabajo.

• Segundo grado: empresa en la que la empresa de primer grado tiene participación igual o mayor a 50 por ciento. Aplican la Ley de Licitaciones, la Ley de Arbitraje Comercial y la Ley contra la Corrupción.

• Tercer grado: empresa en la que la empresa de segundo grado tiene participación igual o mayor a 50 por ciento. Aplican la Ley de Administración Financiera, Ley de Administración Pública, Ley del Ambiente, Ley de Contraloría General de la República, Ley de Conservación y Mantenimiento de Obras Públicas y Ley del Tribunal Supremo de Justicia.


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