Dinero 199: Ilícitos cambiarios en exceso

Con la cuestionada Ley de Ilícitos Cambiarios, el Gobierno centró todos sus esfuerzos en materializar un instrumento jurídico que intente frenar la fuga de capitales y los efectos nocivos que aquellas operaciones cambiarias, de carácter especulativo, producen a la economía nacional.

Para alcanzar estos objetivos, el texto de la ley, diseñado en la Asamblea Nacional por la Subcomisión de Seguimiento y Control de las Operaciones de Cadivi, plantea la penalización de todas las conductas que, de alguna manera, atentan contra la estabilidad de las reservas internacionales y el control de cambio impuesto por el mismo Gobierno hace más de 2 años.

Pero, a pesar que esta subcomisión recibió las consideraciones y aportes de la sociedad civil y diversos empresarios, varios abogados y representantes del sector productivo privado están en desacuerdo con las sanciones previstas para castigar a personas naturales y jurídicas, las cuales van desde multas que triplican el monto infringido para quienes posean entre 10 mil y 20 mil dólares sin haberlos declarado, hasta prisión de dos a seis años para quienes negocien de forma ilícita cantidades superiores a 20 mil dólares.

Asimismo, no se ve con buenos ojos el excesivo poder que la ley otorga, de forma provisional, a la Comisión de Administración de Divisas (Cadivi) como autoridad administrativa competente que no sólo impondrá multas, sanciones administrativas y reintegro de divisas según sea el caso, sino que también este organismo entrará en el terreno de lo punitivo, al tener la potestad para iniciar investigaciones, instruir expedientes y solicitar la aplicación de penas corporales a la jurisdicción penal ordinaria de acuerdo con el Código Orgánico Procesal Penal (COPP).

Otro de los puntos controversiales se centra en la posibilidad de castigar a aquellas personas que ofrezcan arrendamiento, compra o venta de bienes o servicios en divisa extranjera. En este caso, también se sancionará a todo medio de comunicación que publique cualquier aviso que corresponda a una oferta de bienes y servicios en moneda distinta al bolívar, con una multa que puede triplicar el monto de la oferta publicitada.

Es importante señalar que la ley es aplicable a personas jurídicas y naturales, venezolanas o extranjeras, a excepción de los no residentes con menos de 180 días en el país. También aplica a los gerentes de importación, administradores, directores o dependientes de personas jurídicas que infrinjan su texto.

Igualmente se incorpora un régimen especial para las personas naturales o jurídicas que se encuentren en el territorio nacional como transeúntes y turistas, cuya estadía sea inferior a 180 días continuos, permitiéndoles ingresar cantidades superiores a 10 mil dólares sin la obligación de enterarlas al Banco Central de Venezuela.

Empresarios restringidos. Buena parte del empresariado venezolano considera que la Ley de Ilícitos Cambiarios consolida aún más un sistema que suprime cualquier canal alternativo para que el sector productivo, especialmente las PYME, pueda mantener sus operaciones de importación de insumos.

Ésta es la opinión de Lope Mendoza, ex presidente de Conindustria, quien está convencido de que la aplicación de este instrumento jurídico afectará gravemente la actividad industrial y empresarial en el país, especialmente en las áreas fronterizas, debido a la prohibición de la circulación de divisas extranjeras en estas zonas de alto intercambio comercial.

A su juicio, no se establecen criterios para la gradualidad de las penas y se sancionan conductas que indirectamente incrementan los desequilibrios macroeconómicos. Sobre este tema, refiere que en la ley se presenta una “valoración de elementos en exceso”, aunada a la doble naturaleza por una falta que será penal y administrativa al mismo tiempo.

Además, critica que la definición de divisas excede el ámbito del sistema de control cambiario al incluir monedas, billetes, bonos emitidos por el Estado venezolano, acciones, obligaciones, papeles comerciales, títulos de participación y cualquier otro título de deuda emitido por las sociedades mercantiles domiciliadas en la República Bolivariana de Venezuela, que sea en moneda distinta al bolívar.

Resalta que, en otros países, las normas que rigen el tema cambiario están basadas en la presunción de buena fe de los operadores, a la vez que se manejan fiscalizaciones menos rígidas, no exigen solvencias en otras materias, emplean listas que distinguen los mercados cambiarios y no cambiarios, y aplican sanciones meramente administrativas.

Mendoza destaca que, si bien hay necesidad de crear sanciones contra los delitos cambiarios, las mismas no se pueden convertir en la “piedra de tranca” de la actividad industrial y empresarial. Tampoco está de acuerdo con la prohibición absoluta del uso de la divisa norteamericana como referencia para cualquier negociación económica de carácter privado.

Por su parte, Erich Hartkopf, director de Consecomercio, comenta que la Ley de Ilícitos Cambiarios es “altamente punitiva”, lo cual afecta la libre empresa y actúa como un elemento disuasivo que afecta negativamente la inversión en Venezuela.

Explica que este instrumento jurídico estipula nuevas trabas y obstáculos a la actividad económica privada, aumentando el costo de hacer negocios y restando competitividad, especialmente a ese pequeño empresario que no requiere grandes montos de divisas pero que se verá imposibilitado de obtener dólares por otras vías alternas.

También afirma que se otorgan funciones sancionatorias indebidas a Cadivi como autoridad competente, aumentando la discrecionalidad a la hora de aplicar sanciones.

¿Competencias sin límites?. Uno de los aspectos más relevantes de la Ley de Ilícitos Cambiarios tiene que ver con la creación de una autoridad administrativa competente, que, por disposición transitoria, será la Comisión de Administración de Divisas.

Según Adriana Golding, consultora jurídica de Cadivi, esta autoridad ejercerá todas las competencias en la materia, tales como iniciar investigaciones administrativas, instruir expedientes administrativos en los términos previstos en la Ley Orgánica de la Administración Pública, calcular e imponer multas --previa determinación de las responsabilidades-- y solicitar el reintegro de divisas, cuando fuese procedente, en caso de incumplimiento por desviación del uso de divisas.

Refiere que Cadivi ejercerá tales competencias sólo en sede y en materia administrativa en cuanto a multas, ya que el ejercicio de la acción penal es competencia constitucional y legalmente reservada al Ministerio Público y a los tribunales competentes. A esto agrega que la sanción de multa no corporal recaerá en los representantes de personas jurídicas que hayan incurrido en cualquiera de los supuestos definidos como ilícitos en la ley.

No obstante, para Juan Martín Echeverría, abogado del escritorio Echeverría y Asociados, la Ley le otorga amplios poderes administrativos a Cadivi para actuar como auxiliar de la justicia y para conocer, de oficio o por denuncia, los expedientes vinculados con presuntos ilícitos cambiarios.

Además señala que Cadivi también tendrá la potestad de imponer multas, así como solicitar el reintegro o venta de divisas cuando ello fuese procedente. Otra distorsión, a su juicio, tiene que ver con la doble penalización que implica prisión y multas al mismo tiempo, así como sanciones accesorias que implican la inhabilitación temporal o definitiva para tramitar y obtener divisas u operar como intermediario.

Asegura que, al rechazar el principio de la proporcionalidad de las penas, se presenta el caso de un mismo castigo para quien realice una operación ilegal de poco monto que para quien lo haga con cantidades significativas, por lo que todo dependerá de la discrecionalidad del juez que tendrá la potestad de elegir entre la máxima y la mínima sanción.

Según Echeverría, se corre el riesgo de sancionar a personas y empresas bajo criterios errados. Por lo tanto, considera necesario que Cadivi siga manejando las operaciones administrativas, dejando lo “punitivo” a otro organismo del Estado.

Adiós a los intermediarios.Según el abogado Juan Martín Echeverría, la Ley de Ilícitos Cambiarios le da un carácter permanente al control cambiario que debió ser transitorio, a la vez que busca eliminar la figura de los intermediarios en la compra-venta de divisas, centralizando en el BCV todas estas operaciones, que serán de su competencia exclusiva.

Esta situación, de acuerdo con su punto de vista, hará que el mercado dependa de la fluidez en la entrega de divisas por parte de Cadivi y de los títulos valores en dólares u otras divisas.

Afirma que quedarán dudas sobre las operaciones de compra-venta en el mercado secundario, así como en el mecanismo que utilizarán las autoridades para vender los millones de dólares de las llamadas “reservas excedentarias”.

Aumento del riesgo país. En opinión de Fernando Fernández, abogado de la firma Baker & Mckenzie, esta Ley es un ejemplo de descodificación penal que limita los derechos humanos de tipo económico, triplica las penas al otorgar tres castigos para un mismo hecho y maneja montos de penas desproporcionadas. Además sostiene que no identifica los delitos con nombres determinados y tiene errores y ambigüedades en la redacción al no definir el ilícito cambiario como tal.

Tal situación, desde su óptica, aumenta el riesgo país y baja los niveles de inversión al entrabar la administración de justicia, porque se presenta como una “ley sin capítulos” que permite la confusión de los delitos con las infracciones administrativas.

Para Fernández, se presenta una confusión entre tentativa y resultado del ilícito, que castiga la intención del delito para quien intente obtener divisas alegando causa falsa, engaño o cualquier otro medio ilícito. Critica el hecho de que un organismo administrativo como Cadivi pase a ser juez y parte de un mismo proceso al decidir sobre las sanciones previstas en la ley. Tampoco acepta que los jueces penales se conviertan en reguladores de la actividad económica, poniendo en el “paredón” al sector empresarial.

RECUADROS

Sistema de integración electrónica

Entre las facultades que la Ley de Ilícitos Cambiarios le da a Cadivi se encuentra el establecimiento de mecanismos de verificación del uso y destino de las operaciones en divisas desde y hacia el territorio de la república.

Uno de estos mecanismos es el Sistema de Información y Administración de Divisas (SIAD) que, como explica Adriana Golding, será implementado como una política de Estado, con carácter permanente, en correspondencia con la política cambiaria.

Refiere que este sistema busca integrar electrónicamente los procesos administrativos de todos los organismos públicos, que estén relacionados con transacciones comerciales y financieras con el exterior, a los fines de disponer de información oportuna sobre los flujos cambiarios y de facilitar las operaciones de comercio exterior del Estado venezolano.

En el ámbito económico, señala que el SIAD pretende apuntalar la política cambiaria como una herramienta instrumental de apalancamiento del desarrollo económico, a la vez que evita distorsiones asociadas a la demanda de divisas que repercutan sobre las variables macroeconómicas.

Acota que con ello se pretende garantizar la transparencia en la gestión pública mediante el acceso electrónico de la información de interés general sobre las transacciones comerciales y financieras con el exterior.

Legal versus forzoso

En opinión de José Alfredo Giral, abogado de Baker & McKenzie, uno de los problemas que trae el texto de la Ley de Ilícitos Cambiarios viene dado en la interpretación que se le puede dar al concepto de divisa, pues existe una idea latente en la Asamblea Nacional que pretende confundir al bolívar como una moneda de curso forzoso que la convertiría en la única que sirve para pagar obligaciones en Venezuela.

Al respecto, Giral explica que no hay ninguna norma que así lo exprese, por lo que tal interpretación atenta contra el artículo 104 de la Ley del Banco Central de Venezuela, que dice que el bolívar tiene curso legal en Venezuela, pues el Estado lo acuña como moneda para pagar obligaciones públicas y privadas pero sin un carácter de exclusividad.

Además refiere que el régimen cambiario en el sistema de administración de divisas no prohíbe obligaciones en moneda extranjera, por lo que su uso para este fin no puede ser considerado como ilícito.

Frontera en suspenso

Al prohibirse la libre tenencia y circulación de divisas extranjeras en las zonas fronterizas, se afecta el proceso de desarrollo de estas regiones del país.

Así lo considera José Rozo, presidente de la Cámara de Comercio, Industria y Producción del estado Táchira, quien recuerda que la Constitución aprobada en 1999 establece --en sus artículos 15 y 327-- un tratamiento especial para las fronteras.

El dirigente empresarial explica que en la frontera existe libre circulación del bolívar y del peso colombiano, mucho más ahora cuando se está incentivando fuertemente el turismo en la región. De hecho resalta que el comercio interfronterizo entre Venezuela y Colombia asciende a 1 millón de dólares diarios.

Entonces preocupa que, por desconocimiento de la dinámica comercial de las fronteras, se genere una situación de depresión económica de significativas dimensiones para la población que habita estas regiones.


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